Han corrido ya ríos de tinta sobre el recientemente aprobado Proyecto de Ley de Memoria Democrática; se ha glosado profusamente su naturaleza totalitaria y liberticida, se ha incidido en la significación de sus apoyos parlamentarios en la extrema izquierda y el separatismo y en el precio de tales apoyos; y cómo no, sobre lo que supone de enmienda a la totalidad del proceso de transición que culminó en la Constitución de 1978. Falta sin embargo abordar, desde la óptica estrictamente jurídica, las consecuencias prácticas de los preceptos de la ley, por lo que me propongo analizar, como jurista, uno de los aspectos que, sin duda, generarán más polémica y litigiosidad mientras dicha ley esté en vigor: la apología del franquismo.

Pese a que en un primer momento y en consonancia con la propuesta socialista de 2017 para modificar la ley de «memoria histórica», el Gobierno quiso incluir una disposición adicional modificando el Código Penal e introduciendo como tipo penal diferenciado la apología o exaltación del franquismo, finalmente ha desistido -por el momento- de su intención, advertido de la absoluta incompatibilidad de semejante tipo penal con la protección del derecho fundamental a libertad de expresión consagrado en el artículo 20 de la Constitución.

En su primer anteproyecto sí se tipificaba la exaltación o apología del franquismo como infracción administrativa, contemplando además fuertes sanciones económicas para los autores de la infracción. Al mismo tiempo, la Disposición transitoria 5ª, con el indisimulado propósito de facilitar la disolución de la Fundación Nacional Francisco Franco, establecía que «concurrirá causa de extinción cuando las fundaciones no persigan fines de interés general o realicen actividades contrarias al mismo. A estos efectos, se considera contrario al interés general la apología del franquismo o la incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las víctimas del Golpe de Estado, de la guerra o del franquismo, por su condición de tales.» Y en la Disposición adicional 7ª se incluía como causa de disolución de las asociaciones «la realización pública de apología del franquismo y la incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las víctimas del golpe de Estado, de la guerra o del franquismo por su condición de tales.»

Sin embargo, el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el anteproyecto de la LMD fue categórico a la hora de advertir al legislador que la mera apología del franquismo no podía ser merecedora de sanción o reproche legal alguno, si no entrañaba o iba acompañada de menosprecio, descrédito o humillación de las víctimas. El informe dejaba claro que es la dignidad de las víctimas la que se erige como límite del ejercicio de la libertad de expresión, por lo que solo pueden reputarse ilícitas aquellas conductas expresivas o actos que, además de exaltación de determinados hechos o etapas de nuestra historia, «entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares».

Es decir, el CGPJ dejó claro que la apología del franquismo, sin el requisito adicional de menosprecio o humillación de las víctimas, supone la expresión de ideas respecto de un régimen político contrario a los valores democráticos proclamados en nuestra Constitución, pero, como dice el Tribunal Constitucional, «al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrático. La Constitución –se ha dicho- protege también a quienes la niega»

Así, el informe advertía con meridiana claridad que la inclusión de «la apología del franquismo» por sí misma, como acto contra legem invade claramente el derecho a la libertad ideológica consagrada en la Constitución que no impone un modelo de democracia militante y que tales ideas o creencias, en la medida que no comporten «incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las víctimas del Golpe de Estado, de la guerra o del franquismo, por su condición de tales», no pueden servir para la extinción de una fundación o asociación.

Como resultado de dicho informe, se han matizado todas las disposiciones que hacían referencia a la apología o exaltación del franquismo en forma tal que ésta no resulta merecedora de reproche legal alguno en la medida en que no vaya acompañado de menosprecio o humillación a las víctimas. Sin embargo, el legislador, haciendo caso omiso de lo dicho por el CGPJ, ha mantenido en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley publicado el 7 de julio de 2022 la siguiente expresión -incompatible con la Constitución y con el informe del CGPJ- que busca deliberadamente aportar un elemento teleológico de los preceptos de la ley referidos a la exaltación del franquismo de cara a posibilitar su futuro encaje en un tipo penal o administrativo: «En el marco de una cultura de derechos humanos, la exaltación, enaltecimiento o apología de los perpetradores de crímenes de lesa humanidad, condenados por el informe de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de fecha 17 de marzo de 2006, supone en todo caso un evidente menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares, que es obligado combatir en respeto y preservación de su dignidad, como un ejercicio necesario de recordarlas y honrarlas.».

Cierto es que la exposición de motivos de una ley carece de valor normativo y que cualquier contradicción con el articulado, necesariamente se resuelve en favor de este. Pero, haciendo abstracción de lo delirante y sesgado de la citada frase y de que el Comité de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, pese a tan pomposo nombre carece de competencia jurisdiccional alguna, por lo que sus «condenas» no son más que meros brindis al sol, no podemos obviar que el preámbulo de una ley sí tiene un valor interpretativo, pues recoge los principios que han inspirado al legislador a la hora de redactar la ley y sirve para cubrir las lagunas de la norma. Es decir, las exposiciones de motivos sirven para efectuar una interpretación finalista de la norma.

Por esta razón, mucho me temo que la intención del legislador al conservar tan ladina expresión en el preámbulo –que se contradice con la parte dispositiva de la ley– no es otra que dejar un resquicio en la ley que permita a jueces de tendencia «progresista» hacer una interpretación más que forzada del texto legal para justificar la imposición de sanciones por la mera apología del franquismo que, ateniéndonos a la redacción de la ley –tal y como ha sido aprobada en el Congreso– no tiene amparo alguno en el texto articulado de la ley.

En definitiva, tras la aprobación de la ley cualquier persona que así lo desee podrá hacer apología del franquismo sin temor a ser sancionada por ello, si bien tendrá sobre sí la sombra del aparato represor de la «memoria democrática» atento a la forma extrínseca de dicha apología por si pudiera entrañar menosprecio o humillación a las víctimas, con el añadido elemento interpretativo de la exposición de motivos que el gobierno ha querido mantener como espada de Damocles sobre los audaces apologetas. En pocas palabras, «Viva Franco» sí, pero con perdón.